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實現(xiàn)民法功能的憲政思考
[內(nèi)容摘要] 文章認(rèn)為，民法公認(rèn)的平等觀建立在各民事主體間程序的平等上，但是，我國目前的二元社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)仍然先天阻礙著城鄉(xiāng)之間人們起碼的程序平等的實現(xiàn)；同時就法人和自然人而言，后者也面臨重大不平等的危險；更甚者，由于憲政制度的缺失，私權(quán)極易遭受行政權(quán)利的侵入，從而使得我國即使民法典出臺，其所肩負(fù)的重大功能僅不過是在為這些不平等的前提下產(chǎn)生的既存財產(chǎn)關(guān)系提供交易規(guī)則而已。文章比較了中西方憲政和私法發(fā)展的關(guān)系的不同路徑，反駁了某些學(xué)者提出的在我國也應(yīng)象西方一樣先發(fā)展私法然后完善憲政制度的觀點，認(rèn)為真正的使我國未來民法典為全社會大眾的人權(quán)提供普遍的基本保障、維護社會公平正義，必須實現(xiàn)憲政，惟有憲政制度下的私權(quán)才是真正有保障的符合社會公平正義的私權(quán)。[關(guān)鍵詞]民法功能、程序平等、公權(quán)利侵入、憲政實現(xiàn)
眾所周知，民法最顯著的本質(zhì)之一是市民社會的法，關(guān)于市民社會的概念，歷史上自西塞羅起直至黑格爾各家表述各有所異，但近代意義上則正如馬克思所謂的市民社會是與政治國家相對應(yīng)私人利益關(guān)系的領(lǐng)域，它是一個物質(zhì)交換系統(tǒng)。大陸法關(guān)于政治國家與市民社會、公法與私法（民法）的劃分因為其排除了公權(quán)力對私人領(lǐng)域的侵?jǐn)_而體現(xiàn)了對個人的保護和關(guān)懷，人的自由和尊嚴(yán)得到尊重，權(quán)利得到保障，從而也被視為私法的人文主義的內(nèi)在價值之一。在這個市民社會，首先設(shè)定的是人人平等的主體地位，和在此基礎(chǔ)上各各獨立的自由意志，這也是民法的最重要的基本原則。但是，當(dāng)我們關(guān)注我國未來民法典的功能時，在我們這樣一個既缺乏市民社會基礎(chǔ)又缺乏成熟憲政制度的國家，僅制定一部民法典是否果真如學(xué)者所言必能發(fā)揮積極作用而造福民眾？它能給我們帶來什么？這實在是很有疑問的。因為僅靠一部民法典，事實上并不能解決民法和公法的權(quán)利劃分問題，同時也由于公法上的欠缺，民法上“人”的平等和意志獨立自由本身缺乏最后的強有力保障，從而民法所謂欲達(dá)到保護私人權(quán)利的功能無疑也是有很大的局限性的。筆者并否認(rèn)制定民法典的積極意義，但是同時深深覺得：被期望的民法典的偉大功能的真正實現(xiàn)必須以憲政的實現(xiàn)為基礎(chǔ)。
一、民法功能受局限的原因
�。ㄒ唬┟穹ㄖ黧w地位的不平等
民法的平等觀只能是程序的平等觀，它的核心內(nèi)容是只要社會向人們提供同等的機會，便做到了平等。[①] 問題是，它是否真正提供了同等的機會？究竟什么是同等的機會？僅就自然人之間而言，我國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實狀況使得他們之間程序的平等難以實現(xiàn)，而自然人較之于法人的劣勢經(jīng)濟地位又使得這兩者的程序上平等性受到不利影響。
1 二元社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中自然人間的不平等
整體上說，我國農(nóng)村村民和城市市民不可能在程序上列于平等地位，已被病垢甚久的戶籍制度，應(yīng)該說是這個問題的根源。我國的戶籍制度從源頭上看，是在戰(zhàn)國時期為順應(yīng)當(dāng)時新興地主階級的利益，將農(nóng)民束縛在土地上的需要而產(chǎn)生的一種制度，在此后漫長的封建社會中它對小農(nóng)經(jīng)濟起到了強大的穩(wěn)定作用，但是它束縛人們流動遷徙和擇業(yè)自由的特點決定了它在本質(zhì)上與現(xiàn)代文明的潮流是背道而馳的，所以，當(dāng)今世界上，除極個別的諸如朝鮮等政治封閉、經(jīng)濟落后的國家外，戶籍制度幾乎不被人采用。
我國雖然在1956年建立了社會主義制度，但由于缺乏民主法制傳統(tǒng)以及生產(chǎn)力低下等各種原因，仍然沿襲了這種制度，其結(jié)果是從根本上扼殺了健康的全面的市民社會的生成。盡管在1979年以后，經(jīng)過了20多年的改革，有人認(rèn)為我國的政治國家正與市民社會逐漸分離，比如城市里的政企分開，農(nóng)村的政社分開。但是，必須注意的是，這種論調(diào)本身就是以城市和農(nóng)村的相對分離為前提的，它們并不在一個宏觀上整體和諧的體系內(nèi)運作。我國長期實行的“剪刀差”政策使得農(nóng)村農(nóng)業(yè)為城市工業(yè)至少提供一萬億元以上的資金，但至今，城市仍不能脫離農(nóng)村扶持，靠自我積累和發(fā)展以回報農(nóng)村，強制的城市居民和農(nóng)村村民的身份劃分，使得農(nóng)村剩余勞動力不能自由地進入城市作為勞動密集型產(chǎn)業(yè)要素與其他生產(chǎn)要素相結(jié)合，從而也阻礙了勞動密集型向資金密集型和知識密集型遞進，于是
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