黑幕下的正義

　　在當(dāng)今中國的司法活動中，司法潛規(guī)則就象一個幽靈，法無正條，卻又深入人心；沒有名分，卻能登堂入室。當(dāng)事者心照不宣，暗渡陳倉；受害者深惡痛絕，無可奈何。它是一張無形的黑幕，是我國司法制度的毒瘤。

　　[內(nèi)容提要] 司法潛規(guī)則是指在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部通行或者認(rèn)可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。具體表現(xiàn)為自由裁量權(quán)過大；無原則的量刑遷就；侵犯人權(quán)的訴訟拖延；變相放人的監(jiān)外執(zhí)行和徘徊在顯規(guī)則與潛規(guī)則之間的地方性司法改革等等。其產(chǎn)生的原因是：長期以來對程序正義的忽視；轉(zhuǎn)型時期司法權(quán)力的異化；實體法規(guī)定彈性過大；程序缺乏公開性和透明性。今天的司法正義是潛規(guī)則下被扭曲了的正義，要改變這一現(xiàn)狀，必須要樹立司法權(quán)威，加強(qiáng)程序法制；加強(qiáng)司法的公開度和透明度；以量刑指南限制自由裁量權(quán)；加強(qiáng)司法監(jiān)督和權(quán)力制約。

　　[關(guān)鍵詞] 司法潛規(guī)則，程序法制，司法公開，量刑指南，司法監(jiān)督

　　著名學(xué)者吳思說：“‘潛規(guī)則’是我杜撰的詞。我還想到過一些別的詞，例如灰色規(guī)則、內(nèi)部章程、非正式制度等等，但總覺得不如‘潛規(guī)則’貼切。”[1] 所謂司法潛規(guī)則是指在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部通行或者認(rèn)可的但未向外界公布的辦案規(guī)則與程序。之所以稱之為“潛規(guī)則”，是因為這些辦案規(guī)則與程序未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；之所以稱其為“規(guī)則”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規(guī)程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案的首選規(guī)則。這些“潛規(guī)則”在靜態(tài)上主要是以內(nèi)部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經(jīng)驗總結(jié)、慣例等形式表現(xiàn)出來；在動態(tài)上，主要表現(xiàn)為“暗箱操作”。潛規(guī)則實際存在于司法運(yùn)行程序中。

　　潛規(guī)則除了具有不言自明的秘密性、非法性。由于潛規(guī)則是看不見、摸不著的、缺乏監(jiān)督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數(shù)，因而具有多樣性。規(guī)范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進(jìn)行應(yīng)嚴(yán)格依照訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行，而不能由司法機(jī)關(guān)、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。由于潛規(guī)則的多樣性、非法性的特點(diǎn)，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序的多樣性、非法性的特點(diǎn)，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調(diào)整和約束，常常游離于法律規(guī)定的訴訟程序之外，沒有統(tǒng)一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實施者，因而潛規(guī)則具有較強(qiáng)的隨意性。

　　我們認(rèn)為，這種潛規(guī)則的危害性主要有幾個方面：第一，潛規(guī)則容易滋生司法腐敗和司法不公。在潛規(guī)則中權(quán)錢交易、濫用司法等現(xiàn)象會誘發(fā)司法不公甚至導(dǎo)致司法腐敗。第二，潛規(guī)則是貶損司法權(quán)威的表征。司法作為社會正義的最后一道屏障，應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，這是依法治國的必然要求。司法權(quán)威的前提條件是要有公開、公正的司法。然而，潛規(guī)則一方面使廣大人民群眾無法充分了解司法權(quán)力及整個訴訟程序的運(yùn)作方式，無法親眼目睹實現(xiàn)正義的全過程。從而不利于增強(qiáng)社會公眾對司法的認(rèn)同感，使公眾對司法產(chǎn)生懷疑，喪失信心。第三，潛規(guī)則是降低司法效率的誘因。潛規(guī)則的出現(xiàn)大大增加資源消耗，從而降低司法的效率。首先，司法不公產(chǎn)生波斯納所說的“錯誤消耗”，因為司法不公可能使鍥而不舍地為權(quán)利而斗爭的人卷土重來，這勢必增加一次或多次司法予以救濟(jì)，而每增加一次司法就意味著司法資源的增長，其次，司法活動中不必要的請示、匯報、協(xié)調(diào)、審批等制度無疑會進(jìn)一步增加司法資源的消費(fèi)。[2]

　　在當(dāng)今中國的刑事訴訟中，潛規(guī)則與正當(dāng)程序結(jié)伴而行、相伴而生，在我國司法實踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現(xiàn)出來的負(fù)面效應(yīng)十分明顯，它對我國司法制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。在當(dāng)今中國的司法活

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