羅伊判例:關(guān)于司法和政治分界的爭(zhēng)辯（下）

　　三、 民主政治和司法審判的分野之二：法律解釋應(yīng)在多大程度上尊重法律文本？

　�。ㄒ唬� 羅伊判例的憲法解釋和實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序

　　1. 法官如何搜尋憲法文本之外的憲法權(quán)利？

　　當(dāng)事人服從法官對(duì)爭(zhēng)議的裁決，其前提是法官和當(dāng)事人一樣服從法律文本的權(quán)威，法官的裁決和裁決理由來(lái)自他對(duì)文本的解釋，而不是來(lái)自他自己的偏見。如果法官無(wú)視法律文本，那么，要求當(dāng)事人服從裁決的前提就會(huì)被動(dòng)搖。

　　當(dāng)Blackmun大法官將墮胎確定為個(gè)人隱私權(quán)的時(shí)候，他面臨的第一個(gè)解釋難題是：憲法文本中并不存在隱私權(quán)來(lái)自何方？ Blackmun試圖從先前的憲法判例中找到支持，他依賴的核心判例是1965年的格里斯沃德案�！�28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕為目的而使用任何藥物、醫(yī)藥產(chǎn)品或者工具，原告因?yàn)樘峁┍茉凶稍兌�受到刑事處罰，作為“從犯”被罰款；原告主張：康州法律侵犯了憲法第14修正案所保護(hù)的、原告的客戶的隱私權(quán)。最高法院裁定：“權(quán)利法案（第到第8憲法修正案）所包含的特定保障都環(huán)罩著‘暈暉’，由特定保障‘外溢’而成（？？that special guarantees in the Bill of Rights have penumbras ， formed by emanations from that guarantees ？？）。”諸多特定保障的‘外溢’或者‘暈暉“產(chǎn)生了隱私界域�！薄半[私權(quán)比權(quán)利法案本身更為古老。”格里斯沃德案隱含的規(guī)則是，當(dāng)權(quán)利法案特定條款“暈暉”所覆蓋的基本權(quán)利被侵犯之后，當(dāng)事人可以依據(jù)第14修正案的正當(dāng)程序條款而提起訴訟，正當(dāng)程序條款包容權(quán)利法案所保障的基本權(quán)利。

　　2.程序性正當(dāng)程序，還是實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序？ O‘Connor大法官回應(yīng)第14修正案解釋之爭(zhēng)

　　格里斯沃德案和羅伊案都牽涉到美國(guó)憲法的一個(gè)古老的爭(zhēng)議：第14修正案的“正當(dāng)程序”僅是對(duì)個(gè)人權(quán)利的程序性保護(hù)，還是包括實(shí)體權(quán)利？如果第14修正案本身不包括實(shí)體權(quán)利，那么，個(gè)認(rèn)定違憲的司法判決必須首先論證：應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)程序保護(hù)的某種權(quán)利存在于權(quán)利法案（第1第8修正案），然后，論證該權(quán)利未經(jīng)正當(dāng)程序而被剝奪或者受到不當(dāng)限制�？傊�，脫離權(quán)利法案無(wú)法適用第14修正案。如果第14修正案本身包括實(shí)體權(quán)利保護(hù)，那么，法院確認(rèn)某一憲法權(quán)利經(jīng)正當(dāng)程序而被剝奪，不必以該權(quán)利已經(jīng)進(jìn)入權(quán)利法案為前提。在憲法理論中，前者為“程序性當(dāng)程序”，后者為“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序”；前者限制法官對(duì)第14修正案作擴(kuò)大解釋，后者支持較為寬的司法裁量權(quán)。

　　在格里斯沃德案之前，最高法院對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，通常是依據(jù)權(quán)利法案的特定條款，而不是依據(jù)第14修正案的正當(dāng)程序條款�！�29〕在格里斯沃德案之后，最高法院開始以第14修正案為依據(jù)，擴(kuò)大隱私權(quán)的范圍�！�30〕

　　在凱瑟案聯(lián)合意見第2部分， O‘Connor大法官較為全面表述了她對(duì)實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的認(rèn)同，其主要觀點(diǎn)有三：

　　1. O‘Connor指出：不能根據(jù)正當(dāng)程序的字面意義，而將第14修正案的適用范圍限于程序問(wèn)題。最高法院的前例裁定：正當(dāng)程序條款包含實(shí)質(zhì)權(quán)利的保護(hù)，其宗旨是“禁止特定的政府行為，無(wú)論實(shí)施這種行為的程序是否公正”；第14修正案的正當(dāng)程序條款既適用于實(shí)體法，也適用于程序法；第14修正案中的“自由”一詞意味著聯(lián)邦憲法所保障的所有基本權(quán)利不受政府侵犯。有人主張：為了限制聯(lián)邦法院法官的自由裁量權(quán)，“自由”一詞所包含的基本權(quán)利不應(yīng)當(dāng)超出第1到第8修正案明文保障的個(gè)

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