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論當(dāng)代西方國際法的走向
引 言應(yīng)當(dāng)說，國際法并非“西方”的專利。中華法系在古代早已形成獨特的國際法思想與實踐。僅以和平與戰(zhàn)爭的實踐為例，從“以和為貴”、“先禮后兵”可以看出，中華法系的國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰(zhàn)爭法即“戰(zhàn)中之法”居于次要地位，戰(zhàn)爭并非目的，而是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍然要受到習(xí)慣法的約束。從“兩國交兵，不斬來使”、“勿殺無辜”的實踐看來，中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當(dāng)代的國際戰(zhàn)爭法規(guī)則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[1].西方文明從此主導(dǎo)世界，西方的價值觀也就成了“主流”的價值觀。國際法也就成了“西方”的國際法。在西方法律價值觀主導(dǎo)的秩序中，其他法系、包括中華法系的地位一直沒有得到應(yīng)有的承認。
二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著“民族自決權(quán)”的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經(jīng)歷了“東西”沖突及“南北”矛盾的整合之后，世界格局出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代國際法也不再聆聽一個聲音、遵循一種模式。就連西方的國際法學(xué)者也不得不承認，當(dāng)代國際法已經(jīng)不完全是西方的天下。歷史不容逆轉(zhuǎn)，時代邁著自身的步伐前進。當(dāng)代的國際關(guān)系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構(gòu)造自身的全方位國際關(guān)系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當(dāng)代西方國際法的走向。
一、國際法的起源、本質(zhì)及與國內(nèi)法的關(guān)系
在西方學(xué)者看來，當(dāng)代國際法的雛形可以追溯到古羅馬法中的“萬民法”[2]，它是“市民法”[3]的對應(yīng)物。市民法調(diào)整的是羅馬人之間的關(guān)系，而萬民法則調(diào)整羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系。萬民法是從羅馬的外國人法中發(fā)展而來的，其內(nèi)容則十分廣泛，它大致相當(dāng)于今天的國際公法、國際貿(mào)易法、海商法與國際民事訴訟法。到公元15、16世紀(jì)的西班牙鼎盛時期，人們開始采用“民族間的法”[4]的稱呼，德國至今保留了這一提法[5].到公元17、18世紀(jì)的法國時代，歐洲才始采用“國家間的法”[6]這一稱謂。到20世紀(jì)，人們才正式采用“國際公法”[7]術(shù)語。
上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關(guān)系的主角。國際法秩序中的構(gòu)造性原則即主權(quán)原則也是將國家作為社會和法制單元，或者說國家可以建立秩序[8]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點的。非國家性質(zhì)的國際法主體、尤其是聯(lián)合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們?nèi)匀皇且猿姓J國家主權(quán)為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，“國際法”的本質(zhì)就是國家間的法。與國內(nèi)法不同，國家不但是國際法的制定者，也是國際法的實踐者，換句話說，國家既是國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因為國際法缺少國內(nèi)法那樣的“自上而下”的權(quán)威，尤其是缺少權(quán)威的爭端解決體制以及強力作后盾。盡管當(dāng)代國際法的主體范圍不斷擴大，尤其是國際組織作用的增強，個人的國際法地位提高，但是國際法作為調(diào)整國家間關(guān)系的法的本質(zhì)仍然沒有變。為此，我們不能將聯(lián)合國理解為國家的“家長”，聯(lián)合國也非“世界國”或者“理想國”，因為即使聯(lián)合國憲章也是在國家主權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。主權(quán)平等依然是國際法的出發(fā)點和歸屬。正因為如此，國際法規(guī)范的形成必須以國家間的“合意”[9]為基礎(chǔ)，國際習(xí)慣法也只能通過共同的國家實踐形成。借用先哲孔子的話，乃“己所不欲，勿施于人”也！
明確了國際法的本質(zhì)，就不難理解國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。由國家主權(quán)原則所決定，“國際法”秩序不能“自動地”在國家內(nèi)部適用。在當(dāng)代，已經(jīng)罕有學(xué)者堅持“一元論”[10]了�！耙辉摗闭J為，國際法與國內(nèi)法秩序是統(tǒng)一的，國際法因此當(dāng)然地在國內(nèi)具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實踐中能夠貫徹一元論�！耙辉摗钡乃枷牖A(chǔ)大約來自于古代的神學(xué)以及后來的自然法思想。神學(xué)與自然法認為，法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的法則，因此，神的“法”或者自然的“法”當(dāng)然是統(tǒng)一的，不容凡人分割[11].相比之下，“二元論”[12]更符合國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)。多數(shù)西方學(xué)者也持“二元論”觀點[13].“二元論”認為，國際法與國內(nèi)法系統(tǒng)是彼此獨立的，因此國際法規(guī)范要在國內(nèi)發(fā)生效力必須經(jīng)過國家的“認可”或者“指令”�！稗D(zhuǎn)化說”[14]就是以二元論為基礎(chǔ)的，它是指國家通過立法將某個國際法規(guī)范“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法規(guī)范，轉(zhuǎn)化以后的國內(nèi)法規(guī)范與原國際法規(guī)范
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