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憲政的規(guī)范結構-對兩個法律隱喻的辨析
真正的憲法必定銘記在人民的心上。——盧梭
引言
眾所周知，在現代法律體系中，憲法屬于根本規(guī)范，具有最高的效力。與此相關，設立違憲審查制度的主要目的就是發(fā)現和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、條例、規(guī)章、決議、命令等等。但是，作為萬法定盤星的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理。既然如此，就不能排除這樣的可能性，即使憲法條文也會在某種場合、某種程度上出現效力相對化或者效力變異的事態(tài)。這樣的事態(tài)不斷向人們提出以下問題∶憲法最高效力的基礎究竟何在？改憲的根據和條件又是什么？
學識淵博而富于洞察力的政治學家兼憲法學家卡爾？施米特（Carl Schmitt）曾經說過：
“所謂法律，在議會制立法國家意味著此一時彼一時的議會多數派的時不時的議決，在直接民主制國家意味著此一時彼一時的公民多數派的時不時的意志。民主主義的多數原理的歸結包括：第一、隨時性，第二、單純多數——即百分之五十一的多數”1.
與一般性法律不同，憲法的制定和修改都受到更嚴格的限制，因此不能采取單純多數的方式議決，也不能隨時變更。在維持憲法的恒久性的意義上，立憲活動其實意味著某種瞬間的特權——參與憲法制定的人們的意志可以等同于全民的公意。換言之，民約憲法的理想實際上只不過建立在一次性投票的基礎上，對于沒有參加表決的未來公民，憲法的正當化機制并不是社會契約的締結，其最高效力來源于歷史的強制，憲法（Constitution）等于作為政治體制的結構（constitution）。而如果要維持憲法的契約論或者合意論的構成，那就必須為此在一定程度上承認憲法也是可變的。
在這里存在著非常深刻的悖論2.真要徹底貫徹憲法的契約性的話，恐怕在觀念上應該假定每天都得就憲法內容進行投票3，至少也得每過二十五年（世代之間的平均間隔）走一次重新取信于民的程序，但顯然這是不可能的，也會造成把正義還原為每個人的主觀性體驗的荒謬結局。反過來，如果從避免憲法秩序不安定化之類問題的現實需要以及制度上的可操作性出發(fā)，那就不得不引進一個超越于時間的主體，把它作為民意代表。這就是抽象化的“人民”或者“民族國家”，或者施米特所呼喚的具有決斷力的個人“主權者”，而在本質上都只能略等于作為一定命運社群之歸宿的政治體制。在那里，國家契約論就很容易變質成一個美妙的神話或童話，憲法的正當性根據不得不帶有先驗的、超越的色彩。民主政治體制可以在相當程度上揚棄其中的矛盾，但為了避免現狀的專制，還是要在憲法秩序的安定性上付出相當的代價，還是無法解決那個最高效力從何說起的難題。
實際上，我們碰到的是憲政的永恒悖論：沒有法律就沒有自由，而法律本身就是對自由的限制4；從民主自治的角度來看，法治很有可能被認為是沒有意義的口號（例如Grant Gilmore在1974年的講演中就發(fā)表過這樣過激的見解），但如果沒有法治，民主的航船就很容易被群眾的激情潮流所顛覆（例如Alexis de Tocqueville早就在其名著《美國的民主制》中把職業(yè)法律家群體理解為阻止民主政治脫軌的防線）。盡管這樣的悖論是永恒的，似乎無解，但討論諸如此類的永恒悖論并不是沒有意義的清談，因為對有關問題狀況的反復追問和梳理以及思想交鋒是確定國家秩序構成原理以及憲法學基本范式的必要前提。憲政改革要達到預定目標，既應該務實，也應該務虛。在這里讓我們進行一點為了務實的務虛。
本文以比較法治秩序的等級結構與循環(huán)結構為出發(fā)點，試圖克服“文化是宿命”等通俗觀念，通過對立憲主義本質的重新認識以及對現有資源和條件重新進行最優(yōu)化組合，探索出一種在社會網絡化程度極其顯著的中國如何重訂社會契約、有效推行憲政的基本思路。在這一方面，當代歐洲有代表
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