挪用公款罪中的“歸個(gè)人使用”要件反思

   挪用公款罪是現(xiàn)行《刑法》中一個(gè)頗受爭(zhēng)議的罪名，而實(shí)踐中爭(zhēng)議最大的則是關(guān)于“歸個(gè)人使用”認(rèn)定的問題。理論界和實(shí)踐部門對(duì)該問題進(jìn)行了深刻的探討，盡管在最高人民法院先后二次的司法解釋中對(duì)該問題作出解釋之后，立法機(jī)關(guān)于2002年4月28日又專門就此問題進(jìn)行了解釋，但并未能使?fàn)幷摰靡云较ⅰ?    一、歷次解釋的評(píng)析及在實(shí)踐中存在的問題     97《刑法》實(shí)施后，高人民法院于1998年4月作出了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《解釋》），《解釋》第一條對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”進(jìn)行了解釋。內(nèi)容是“挪用公款歸個(gè)人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用�！痹谠摋l第二款又作進(jìn)一步解釋，“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用�！睂�(duì)于該解釋，實(shí)踐中主要存在以下幾個(gè)爭(zhēng)議的問題及批評(píng)意見。一是在挪用公款罪中將私有公司、私有企業(yè)列入個(gè)人范疇，是對(duì)這些企業(yè)的歧視，違反了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)主體平等原則。二是“借用”和挪用難以區(qū)分。國企與私有公司企業(yè)間的正常合作卻違反刑法的規(guī)定。例如，一個(gè)私營企業(yè)與一個(gè)國有企業(yè)存在業(yè)務(wù)關(guān)系，國有企業(yè)有困難時(shí)私營企業(yè)借款給國企，后私企業(yè)有困難時(shí)國企借款給私企時(shí)，國企負(fù)責(zé)人遭起訴的情況。三是對(duì)企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定存在的標(biāo)準(zhǔn)難以掌握的問題，對(duì)用款單位是被個(gè)人承包、租賃的國有（或集體）企業(yè)的性質(zhì)認(rèn)定較難。四是對(duì)將公款借給國有、集體企業(yè)使用造成重大損失的情況，無法提供刑法保護(hù)。例如某企業(yè)會(huì)計(jì)將本單位2000余萬元借給自己同學(xué)任經(jīng)理的一國企業(yè)，因后者經(jīng)營不善，無法還款，使企業(yè)遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，但由于使用公款的是國企，而無法追究該會(huì)計(jì)刑事責(zé)任。     鑒于《解釋》中將私有公司、企業(yè)列為個(gè)人存在著的各種問題，最高法院于2001年9月18日作出了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》。該解釋第一條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的屬于挪用公款歸個(gè)人使用�！钡诙�條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。”     可以看出，最高人民法院作出的新的解釋，未將使用被挪公款的企業(yè)性質(zhì)作為界定“歸個(gè)人使用”的標(biāo)準(zhǔn)，被挪公款的使用單位無論是私營、集體、還是國有，只要滿足一定條件，都可以認(rèn)定“個(gè)人使用”。應(yīng)該說，最高法院的新解釋，是總結(jié)先前一個(gè)時(shí)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上作出的，目的是為了解決先前一個(gè)時(shí)期關(guān)于該問題爭(zhēng)議，按理說就有關(guān)問題的爭(zhēng)議可以平息。但是，從實(shí)際情況看，該解釋出臺(tái)，并未能使有關(guān)爭(zhēng)議得到根本平息（特別是檢察機(jī)關(guān)持保留意見），原因是，該解釋把“以個(gè)人名義”做為“挪用公款歸個(gè)人使用的”一個(gè)條件。而在現(xiàn)實(shí)中，挪用者以誰的名義將挪用的公款借給其他單位使用，對(duì)公款被挪用的單位來說，損害往往是沒有區(qū)別，而對(duì)行為者的處罰卻是罪與非罪的區(qū)別，行為人規(guī)避法律易如反掌，使得對(duì)日益加重的將單位公款挪用給企業(yè)使用的危害行為難以施以刑事打擊，不利于對(duì)企業(yè)保護(hù)。     由于司法實(shí)踐部門對(duì)“挪用公款歸個(gè)人使用”認(rèn)定上爭(zhēng)議不止。全國人大常委會(huì)于2002年4月對(duì)這一問題專門進(jìn)行了立法解釋，即《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，該解釋將“歸個(gè)人使用”列舉為三種方式“（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”“（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”“（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的�！�     該解釋是立法解釋，應(yīng)該最能體現(xiàn)立法者的本意。該解釋的第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)司法實(shí)務(wù)界基本能認(rèn)同，也比較好操作。但對(duì)第（三）項(xiàng)中的“個(gè)人決定”、“謀取個(gè)人利益的”中的“利益”如何認(rèn)定又出現(xiàn)了不同的理解。對(duì)“個(gè)人決定”有人提出，如果一個(gè)單位的領(lǐng)導(dǎo)班子，共同商定違反財(cái)經(jīng)規(guī)定，將錢借給某企業(yè)使用，是定共同犯罪，還是“共同無罪”。對(duì)“謀取個(gè)人利益的”，對(duì)其中“利益”的理解，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括親情、友情等，否則會(huì)出現(xiàn)對(duì)基于親情、友情而出借公款給其他單位使用行為打擊的漏洞；而反對(duì)者則認(rèn)為，不應(yīng)包括，親情、友情，利益只能是物質(zhì)上的，當(dāng)然可以是有形的，也可以是無形的，否則打擊面過寬。     二、“歸個(gè)人使用”在理論上的反思     在新《刑法》實(shí)施5年不到的時(shí)間內(nèi)，司法、立法對(duì)一個(gè)具體行為的認(rèn)定先后做了三次解釋，是不多見的。它一方面反映打擊挪用公款犯罪任務(wù)的迫切性，同時(shí)也反映出這一問題在社會(huì)生活中的復(fù)雜性。盡管分歧仍然存在，比較一致的意見尚未形成（指如何理解法律和解釋），但各種觀點(diǎn)的碰撞，促使人們?nèi)テ饰鰡栴}的根源。     其實(shí)早在新《刑法》修訂時(shí)，就如何看待“歸個(gè)人使用”在挪用公款犯罪構(gòu)成中的地位問題上，已經(jīng)出現(xiàn)了爭(zhēng)議。有人認(rèn)為“以挪用公款的去向和用途作為劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，有悖于犯罪構(gòu)成理論，歸個(gè)人使用不能作為一切挪用公款罪的必要要件�！绷硪环N意見則認(rèn)為，“挪用公款的去向與用途是出于個(gè)人私利歸個(gè)人使用，還是出于單位需要?dú)w單位使用，反映了違法程度的不同，社會(huì)危害性的不同，而犯罪構(gòu)成是建立在行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性基礎(chǔ)之上。因此將公款的去向與用途作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)并不違背犯罪構(gòu)成理論�！绷⒎ㄕ卟尚帕撕笠环N觀點(diǎn)。     筆者認(rèn)為，把“挪用公款歸個(gè)人使用”確定為該罪的構(gòu)成要件，是否違背犯罪構(gòu)成的理論，是由一定時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活方式?jīng)Q定的，不是一成不變的�？疾炫灿霉�款罪的歷史，可知最早確定挪用公款罪的法律文件是1988年全國人大通過的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》）。該規(guī)定第三條規(guī)定對(duì)挪用公款罪構(gòu)成進(jìn)行了規(guī)定，“挪用公款歸個(gè)人使用”被確定為構(gòu)成該罪的要件。當(dāng)時(shí)中國實(shí)行的是有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，國有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)是整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的主要組成部分，而國有經(jīng)濟(jì)的主體是國家，各企業(yè)、單位是國家這個(gè)主體的一個(gè)部分，它們沒有做為一個(gè)主體的自身利益，在利益上沒有“你”“我”之分。與國家、集體“公”利涇渭分明的是個(gè)人的“私”利。因此在當(dāng)時(shí)條件下，將“歸個(gè)人使用”作為挪用公款罪的要件，正是對(duì)公款進(jìn)行刑法保護(hù)的需要，公與公之間的挪用并不損害國家這個(gè)主體的利益，有時(shí)甚至是一種需要。     而在《刑法》修訂時(shí)，中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)正由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，社會(huì)生活強(qiáng)調(diào)各利益主體的自身利益，既便都是國有企業(yè)，也有“你”“我”之分，將國有企業(yè)、單位的公款挪給另一國有企業(yè)使用，具有社會(huì)危害性并不小于將公款挪給私營企業(yè)、公司使用，因?yàn)樵撟锉Ｗo(hù)的客體是公款的所有權(quán)，無論誰用，被挪用單位的這種權(quán)利都受到同樣的侵害。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，仍將“歸個(gè)人使用”確定為挪用公款罪的構(gòu)成要件，違反了犯罪構(gòu)成理論，在實(shí)踐中無法對(duì)國有單位、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行徹底的刑法保護(hù)，反而使人認(rèn)為法律對(duì)私有公司、企業(yè)存在岐視。     三、結(jié)論     從以上的理論分析和實(shí)踐總結(jié)來看，“歸個(gè)人使用”這一要件，是在一定歷史條件下形成并在該條件下合理的刑法規(guī)定。對(duì)已經(jīng)發(fā)生變化的社會(huì)生活，該規(guī)定已不能使刑法對(duì)國有公司、企業(yè)及國家機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行全面、徹底的刑法保護(hù)。從實(shí)踐的歷程來看，司法機(jī)關(guān)的二次解釋及立法機(jī)關(guān)的解釋，都使得“歸個(gè)人使用”逐漸擴(kuò)大，從98年最高院解釋的私營公司企業(yè)使用應(yīng)認(rèn)定為歸個(gè)人使用，到2001年最高法院解釋及2002年立法機(jī)關(guān)的解釋（盡管二解釋有關(guān)認(rèn)定歸個(gè)人使用的條件有所不同）有條件地將有些國有企業(yè)、單位使用被挪用的公款認(rèn)定為“歸個(gè)人使用”，“歸個(gè)人使用”已非1988年制定《補(bǔ)充規(guī)定》及修訂《刑法》時(shí)的范圍，“個(gè)人”已遠(yuǎn)超出通常概念“個(gè)人”的范疇。2002年的立法解釋，認(rèn)定歸誰使用的依據(jù)已不是公款歸誰使用或歸什么性質(zhì)的單位使用，而是挪用人挪用公款的目的和行為和合法性，歸誰使用實(shí)際上已不再上界定罪與非罪的界線。此外，以該解釋來認(rèn)定挪用公款罪，仍然存在二個(gè)問題，一是在邏輯上有因果顛倒之嫌（先確定什么挪用行為有社會(huì)危害性，再將該挪用款的使用對(duì)象界定為“歸個(gè)人使用”），二是在實(shí)踐中，由于立法解釋關(guān)于“歸個(gè)人使用”的解釋，仍然未能對(duì)挪用人不為自己謀利（關(guān)于如何界定“利益”仍然存在爭(zhēng)議，前已述。）但卻侵害了被挪單位的公款所有權(quán)的行為予以刑法保護(hù)，因此實(shí)務(wù)界對(duì)此問題的爭(zhēng)議仍將持續(xù)，將表現(xiàn)為如何界定“利益”、“以個(gè)人名義”等問題的爭(zhēng)議。 因此，筆者認(rèn)為，從理論的分析結(jié)合實(shí)踐的總結(jié)，將“歸個(gè)人使用”不作為挪用公款的要件是科學(xué)的，是符合刑法的基本理論和司法實(shí)踐需要的。

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