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最惠國待遇條款的適用對中國的啟示
【摘要】眾多雙邊投資條約（簡稱BITs）關(guān)于最惠國待遇條款的規(guī)定差異懸殊，特別是在涉及爭端解決事項(xiàng)的適用問題上，國際仲裁機(jī)構(gòu)對最惠國待遇條款的解釋也不盡相同，造成了最惠國待遇條款的適用困境。結(jié)合國際仲裁實(shí)踐來研究最惠國待遇條款的適用，對我國今后簽訂雙邊投資條約具有重要的理論和實(shí)踐意義。 【關(guān)鍵詞】雙邊投資條約 最惠國待遇條款 爭端解決 目前，在國際投資領(lǐng)域存在著數(shù)量超過2500個(gè)的雙邊和地區(qū)性的投資條約，其中雙邊投資條約，即BITs是主體。這些雙邊投資條約的內(nèi)容并不統(tǒng)一，按照雙邊條約的締約原理，特定的雙邊條約只能對締約雙方有約束力而不能涉及第三方。因此，這樣必然會(huì)造成國際投資領(lǐng)域規(guī)則的無限碎片化。但事實(shí)上，國際投資領(lǐng)域已經(jīng)形成了相對統(tǒng)一的制度體系。這主要是得益于幾乎所有的雙邊投資條約中都規(guī)定了最惠國待遇條款。最惠國待遇條款的功能的有效發(fā)揮，使國際投資領(lǐng)域在雙邊條約基礎(chǔ)上得到了多邊化發(fā)展。 最惠國待遇條款的功能與適用限制 最惠國待遇條款發(fā)源于國際貿(mào)易條約實(shí)踐之中，經(jīng)過了幾個(gè)世紀(jì)的演變與發(fā)展，在國際貿(mào)易領(lǐng)域已經(jīng)形成了相對統(tǒng)一的適用制度。但最惠國待遇被引入投資領(lǐng)域，卻是在20世紀(jì)50年代以后。雖然國際投資領(lǐng)域的最惠國待遇條款的發(fā)展歷史較短，但它實(shí)際上已經(jīng)成為投資者及其投資保護(hù)中的最為重要待遇標(biāo)準(zhǔn)之一。 最惠國待遇條款的基本功能。最惠國待遇是指在相類似情況下，東道國必須把它給予任何第三國投資和投資者的優(yōu)惠待遇給予另一締約國的投資和投資者①。被普遍認(rèn)可的無條件最惠國待遇制度的基本功能是它的“多邊自動(dòng)傳導(dǎo)效應(yīng)”功能，締約東道國被認(rèn)為事先同意將現(xiàn)在和未來給予任何第三國投資者的優(yōu)惠待遇無條件給予另一締約國的投資者。雖然在不同的雙邊投資條約中對最惠國待遇條款的描述并不完全一致，但這種差異并不影響最惠國待遇條款的整體功效。即除非締約國明確表示在它們的投資條約中有意賦予最惠國待遇條款以特殊含義，否則語言上的細(xì)微差別并不能改變該條款的功能②。最惠國待遇條款不但要求締約國遵守基礎(chǔ)條約即締約國之間簽訂的包含最惠國待遇條款的條約下的義務(wù)，而且把這些締約國與任何第三國簽訂的其他國際條約即第三方條約作為最惠國待遇的參照系，這使得締約東道國承擔(dān)的外國投資保護(hù)義務(wù)呈現(xiàn)開放性。因此，最惠國待遇的基本原理是為各國投資者創(chuàng)造平等的競爭平臺(tái)，禁止對不同國家的投資者實(shí)行歧視待遇。所以，最惠國待遇條款在投資領(lǐng)域發(fā)揮著保護(hù)平等競爭從而有效分配資源的重要作用。 最惠國待遇條款的適用限制。目前并不存在關(guān)于最惠國待遇的一般國際法規(guī)則，因此，最惠國待遇條款是一種條約義務(wù)。即允許締約雙方限定最惠國待遇條款的適用范圍。 最惠國待遇條款本身的限制。最惠國待遇條款可以明確規(guī)定不適用的范圍，也可以直接規(guī)定該條款的適用范圍。大部分雙邊條約將國家之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟和避免雙重征稅的事項(xiàng)排除在最惠國待遇條款之外，也有一些國家規(guī)定做了更多的保留。 我國對外簽訂的雙邊投資條約規(guī)定最惠國待遇條款的適用范圍并不完全相同，大致可分兩種：一是“和投資或與投資有關(guān)活動(dòng)的待遇”方面實(shí)行最惠國待遇，在中國―馬里雙邊投資條約、和中國―法國雙邊投資條約都做了類似的規(guī)定；二是“締約一方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方投資者的投資或收益的待遇、締約一方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方投資者管理、維持、使用、享有或處置其投資的待遇”方面實(shí)行最惠國待遇，中國―瑞士雙邊投資條約做了如此規(guī)定。同時(shí)，也明確規(guī)定了最惠國待遇條款的適用例外，像關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)以及類似國際協(xié)議；稅收有關(guān)的協(xié)議；邊境貿(mào)易的安排等。 最惠國待遇條款受基礎(chǔ)條約調(diào)整范圍的限制。最惠國待遇條款除了受自身的限制外，同時(shí)也間接受到含有最惠國待遇條款的條約適用范圍的限制�；A(chǔ)條約本身有其具體適用的事項(xiàng)、時(shí)間和人，這些范圍也構(gòu)成在基礎(chǔ)條約中最惠國待遇條款的適用范圍。所以，基礎(chǔ)條約適用范圍之外的事項(xiàng)同樣也是該條約中最惠國待遇條款的適用范圍之外，這可以構(gòu)成對最惠國待遇款同類原則的補(bǔ)充。我國對外簽訂的雙邊投資條約中的關(guān)于“投資”、“投資者”的范圍不盡相同，但投資者不能根據(jù)最惠國待遇條款，要求適用第三方條約中的投資者更有利的“投資”或“投資者”的規(guī)定。 最惠國待遇條款受制于雙邊投資條約的整體例外。雙邊投資條約締約國基于對整體利益的考慮，往往會(huì)在條約中制定一些例外條款，以便為未來的對外國投資的管理留有一定的機(jī)動(dòng)空間。我國與東盟簽署的《投資協(xié)議》規(guī)定了類似于WTO一般例外、安全例外的規(guī)定，這些規(guī)定是整個(gè)協(xié)議的例外，當(dāng)然也是作為該協(xié)議中一個(gè)條款的最惠國待遇條款的例外。因此，雖然最惠國待遇條款已經(jīng)成為投資領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由化的重要工具和手段，但它在不同的雙邊投資條約中適用范圍并不相同，該條款的適用受到它本身、基礎(chǔ)條約的調(diào)整范圍以及雙邊投資條約整體例外的限制。 最惠國待遇條款的適用對我國的影響 2011年5月24日，國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）秘書處對馬來西亞伊佳蘭公司訴我國的仲裁請求予以登記（以下簡稱伊佳蘭案），我國政府首次在ICSID成為被告。盡管該案經(jīng)爭議雙方同意已于2011年7月22日中止進(jìn)行，但卻給了我國一個(gè)警示，即投資者可能會(huì)利用最惠國待遇條款引入第三方條約中的爭端解決條款向ICSID提起仲裁申請。 我國雙邊投資條約中關(guān)于ICSID國際仲裁的不同規(guī)定。最惠國待遇條款發(fā)揮作用的前提是有一個(gè)比基礎(chǔ)條約待遇更優(yōu)的第三方條約的存在，即不同條約之間的差異是最惠國待遇條款發(fā)揮作用的前提。從1982年我國與瑞典簽訂了第一個(gè)雙邊投資條約，到2012年6月26日生效的中國與哥倫比亞的雙邊投資條約，目前我國簽署的已生效的雙邊投資條約共102個(gè)。這些條約中的關(guān)于國際仲裁的規(guī)定懸殊，大致分為三種情況： 一是沒有規(guī)定ICSID管轄權(quán)。投資者與東道國之間發(fā)生爭議應(yīng)提交東道國法院管轄，對征收和國有化補(bǔ)償額的爭議，可以在雙方同意的情況下提交臨時(shí)仲裁庭。這種情況主要發(fā)生在1993年我國尚未批準(zhǔn)《華盛頓公約》之前。 二是僅就征收補(bǔ)償額同意向ICSID提起國際仲裁。如果自當(dāng)事一方要求友好解決之日起6個(gè)月內(nèi)未能解決，則可提交ICSID仲裁。這樣規(guī)定首次出現(xiàn)在1992年中國―韓國雙邊投資條約中，但從1992年中國―韓國雙邊投資條約開始到1998年中國―巴巴多斯雙邊投資條約為止，中國在簽訂的88個(gè)雙邊投資條約中，沒有接受ICSID管轄權(quán)的有75個(gè)，接受ICSID管轄權(quán)的只有13個(gè)。因此，在這一時(shí)期中國并沒有全盤接受ICSID的管轄權(quán)，是一種有限的同意③。 三是在雙邊投資條約中約定投資者可以單方面將任何投資爭議提交ICSID。這一條款最早出現(xiàn)在1998年中國―巴巴多斯雙邊投資條約中。以此案為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，我國基本放棄了當(dāng)年加入《華盛頓公約》的保留，意味著開始全面接受ICSID仲裁管轄權(quán)。我國在雙邊投資條約中對國際仲裁的態(tài)度經(jīng)歷了從不接受到有限同意再到現(xiàn)在的全面接受的過程，不同雙邊投資條約的投資者在爭端解決事項(xiàng)上享有不同的權(quán)利，這就必然涉及到最惠國待遇條款能否適用于爭端解決事項(xiàng)的問題。 國際仲裁對最惠國待遇條款適用于爭端解決事項(xiàng)的不同態(tài)度。雙邊投資協(xié)定中最惠國待遇條款的規(guī)定差異懸殊，也不存在關(guān)于最惠國待遇條款適用范圍的習(xí)慣國際法。因此，一旦發(fā)生投資爭議，就需要對個(gè)案當(dāng)中爭端解決條款和最惠國待遇條款的具體規(guī)定進(jìn)行正確的解釋才能最終確定最惠國待遇條款能否適用于爭端解決事項(xiàng)。④ 有一些案例可以適用最惠國待遇條款。Maffezini案是ICSID裁決的第一起利用最惠國待遇條款規(guī)避提交國際仲裁前等待時(shí)間的案件。阿根廷的投資者M(jìn)affezini在西班牙投資建立化工廠，與當(dāng)?shù)卣l(fā)生爭議�！栋⒏ⅷD西班牙雙邊投資條約》中要求投資者將其與東道國的爭端提交國際仲裁之前有18個(gè)月的等待期，而《西班牙―智利雙邊投資條約》卻只要求6個(gè)月。因此，投資者希望利用最惠國待遇條款，直接適用《阿根廷Http://m.oriental01.com/news/556D9931E92C157F.html―智利雙邊投資條約》中規(guī)定的更優(yōu)惠的程序要求。該案得到了ICSID仲裁庭的支持，允許其利用東道國與第三國雙邊投資條約中的較短的等待時(shí)間。該案仲裁庭從條約中最惠國待遇條款的寬泛規(guī)定以及該條款沒有明確排除爭端解決事項(xiàng)為由，支持了最惠國待遇條款可以用來規(guī)避提交仲裁前置條件的要求。此后的Siemens案、Gas Natural v. Argentina案、Suez and Interaguas v. Argentina案、AWG v. Argentina案和Suez and Vivendi v. Argentina案的仲裁庭都采取了同樣的作法。 也有一些案例不能適用最惠國待遇條款。Plama v. Bulgaria案中，《塞浦路斯―保加利亞雙邊投資條約》只允許就征收補(bǔ)償額爭議提起仲裁，但保加利亞和其他國家的雙邊投資條約中卻允許對任何條約違反提起仲裁。塞浦路斯投資者以保加利亞政府為被申請人向ICSID提出仲裁申請，試圖利用最惠國待遇條款引入第三方條約中的可以將其他案件提交ICSID的規(guī)定。該案仲裁庭認(rèn)為特定條約中爭議解決條款是為解決該條約下的爭議而協(xié)商制訂的。因此，不能推定締約方已經(jīng)同意可以通過納入在完全不同情況下的其他條約中的爭議解決條款來擴(kuò)大基礎(chǔ)條約中這些條款。即除非基礎(chǔ)條約有明確的意圖將最惠國待遇條款適用于爭端解決條款，否則爭端解決則構(gòu)成最惠國待遇條款適用的例外。ICSID在2006年對Telenor案的裁決中，明確表明“本仲裁庭全心全意地贊同Plama案仲裁庭提供對原則的分析和陳述”。 由上可以看出，國際仲裁庭對最惠國待遇條款適用的裁決并不一致，但大的趨勢是國際仲裁庭在盡可能的擴(kuò)大自己的管轄權(quán)。 最惠國待遇條款適用于爭端解決事項(xiàng)可能對我國的影響。伊佳蘭案使我國第一次成為ICSID的被告，該案目前處于中止?fàn)顟B(tài)，最終也較有可能以雙方協(xié)商和解的方式結(jié)束。但該案卻給了我們一定的警示：一旦國際仲裁庭將最惠國待遇條款適用于爭端解決事項(xiàng)將對我國造成重大不利后果。目前，我國在雙邊投資條約中對國際仲裁的態(tài)度是全面接受狀態(tài)，基本上放棄了《華盛頓公約》授予東道國的四大安全閥。因此，雖然我國在第一代雙邊投資條約中采取較謹(jǐn)慎的態(tài)度，但卻存在著投資者可能利用我國新簽署的雙邊投資條約中的更有利的爭端解決條款將案件提交到ICSID仲裁的危險(xiǎn)。我國目前面臨著復(fù)雜的國內(nèi)外環(huán)境，投資政策的改變也在所難免，很有可能影響到外國投資者的利益，從而與投資者產(chǎn)生爭端。晚近的國際投資仲裁實(shí)踐突出地反映了仲裁庭過分偏向于維護(hù)投資者利益的傾向，一些國際仲裁庭甚至明確地宣稱雙邊投資條約的惟一任務(wù)和目的就是保護(hù)外國投資者，而對東道國來講則非常不利。阿根廷便是一個(gè)很好的例子，從2001年開始外國投資者紛紛依據(jù)雙邊投資條約向ICSID提起仲裁，到2011年7月7日，阿根廷在ICSID被訴的案件高達(dá)49起。在已經(jīng)結(jié)案的案件中，阿根廷幾乎全部敗訴，遭受了巨額的索賠。 對我國今后締結(jié)雙邊投資條約的建議 在同一時(shí)期內(nèi)，簽訂內(nèi)容相對一致的雙邊投資條約。締約國在不同時(shí)期簽訂雙邊投資條約時(shí)可能會(huì)有不同的立場，這是符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，是無可厚非的。但在同一時(shí)期，面對相同的經(jīng)濟(jì)形勢，一國要盡可能保持相對穩(wěn)定的投資政策，在對外簽訂雙邊投資條約時(shí)，要保持相對一致的內(nèi)容。這樣可以防止外國投資者過多的利用最惠國待遇條款去挑選條約的后果。目前，不少文章認(rèn)為，我國在和一些發(fā)展中國家簽訂雙邊投資條約時(shí)，要盡可能要求東道國給予最惠國待遇和國民待遇并盡可能的爭取適用ICSID機(jī)制；⑤但和一些發(fā)達(dá)中國家簽訂雙邊投資條約時(shí)，則要盡可能的留權(quán)在手。這種考慮主要是我國兼具資本輸入國和資本輸出國的角度考慮的，但從另一方面來講，在同一時(shí)期雙邊投資條約不同的規(guī)定又為最惠國待遇條款的適用留足了空間。這樣很可能造成這樣的結(jié)果：發(fā)達(dá)國家的投資者可以根據(jù)最惠國待遇條款享受我國和發(fā)展中國家簽訂雙邊投資條約中的更優(yōu)待遇；而根據(jù)最惠國待遇條款發(fā)展中國家的投資者又可以享受到我國和發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資條約中的更優(yōu)待遇。這樣可能違背了我國的締約意圖，造成對外開放幅度過大，使我國現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)條件無法承受。 合理設(shè)置例外條款，適當(dāng)限制最惠國待遇條款適用。最惠國待遇條款的適用受制于例外條款，我們完全可以在雙邊投資條約中合理設(shè)置例外條款以限制最惠國待遇條款的適用，這些例外包括最惠國待遇條款本身的例外和整個(gè)雙邊投資條約的例外。對于最惠國待遇條款而言，可以明確將爭端解決事項(xiàng)排除在外，也可以明確規(guī)定該條款的具體適用范圍，從而間接將爭端解決事項(xiàng)排除在外。至于雙邊投資條約的整體例外，我國以往簽訂的雙邊投資條約基本沒有涉及。特別是在與德國、荷蘭等發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資條約中，在全面同意ICSID仲裁庭管轄權(quán)這一前提條件下，仍然沒有明確規(guī)定合理的例外。目前，美國、加拿大現(xiàn)行雙邊投資條約示范文本規(guī)定了一系列重要例外事項(xiàng)，包括一些發(fā)展中國家像印度也開始高度重視雙邊投資條約的例外規(guī)定，例如“重大的安全例外”、“一般例外”等例外事項(xiàng)。在沒有附加任何例外的前提下全盤接受ICSID仲裁庭的管轄權(quán)，容易導(dǎo)致阿根廷的覆轍，這不得不引起我們的足夠注意。 結(jié)語 總之，雖然最惠國待遇條款在投資領(lǐng)域發(fā)揮著保護(hù)平等競爭、有效配置資源的重要作用，對投資者而言百利而無一害，但對東道國而言則需要辯證的去看待。由于國際仲裁實(shí)踐對最惠國待遇條款進(jìn)行了難以令人預(yù)測的解釋，使東道國根本無法準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)自己在雙邊投資條約中的具體義務(wù)。這無疑需要締約國高度警惕過于寬泛、概括式的最惠國待遇條款可能造成的潛在威脅。因此，我國在今后締結(jié)雙邊投資條約時(shí)，要高度重視最惠國待遇條款的作用，合理限制該條款的適用，防止重蹈阿根廷的覆轍。 （作者單位：河北師范大學(xué)法政學(xué)院） 注釋 �、倭旱つ荩骸皣H投資條約最惠國待遇條款適用問題研究”，《法商研究》，2012年第2期。 �、贏lejandro Faya Rodriguez： The Most-Favored-Nation clause in International Investment Agreements， INT’L ARB， VOL.1， 2008. �、蹎袒劬辏骸霸囄鲋袊炗咮IT中的東道國與投資者爭端解決條款“，《商業(yè)時(shí)代》，2012年第5期。 ④喬嬌：“論BIT中最惠國待遇條款在爭端解決上的適用性“，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第1期。 ⑤梁詠：“我國海外投資現(xiàn)狀與雙邊投資條約的完善”，《法學(xué)》，2008年第7期。 責(zé)編/張蕾
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