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從法社會學(xué)的角度看民間法
�。ㄒ唬┟耖g法引起關(guān)注的原因進(jìn)入90年代以來，中國法學(xué)界極為關(guān)注國家法之外的諸如習(xí)慣法、民間法的研究。之所以牽動(dòng)學(xué)者們要關(guān)注和研究民間法，我認(rèn)為有以下原因。
1、揮不去的傳統(tǒng)回歸
普遍認(rèn)為，中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會是一個(gè)“沒有法律”的社會，雖說沒有法律，但并不影響這個(gè)社會的秩序，秩序的生成主要依“禮”和依“習(xí)慣”而治，于是，對中國鄉(xiāng)土社會而言，一個(gè)沉重的傳統(tǒng)包袱就是國家法或王法顯得相對萎縮，或者說國家法沒有得到充分的發(fā)育，沒有走進(jìn)人心，貼近社會，相反民眾對國家法之外的所謂習(xí)慣、民俗、倫理、道德等民間法更感興趣，更有所偏好和親睞。如勒內(nèi)、達(dá)維德所說：“中國人一般是在不用法的情況下生活的，”[8] “中國人解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，最后是‘理’，只有最后才訴諸法”[9]韋伯也認(rèn)為，在中國傳統(tǒng)社會中，法律與宗教、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣等含混不分，道德勸戒和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類型的非形式的法律，即中國傳統(tǒng)法律是一種“實(shí)質(zhì)的倫理法”。
以上這些說法，其共同點(diǎn)都在向我們傳達(dá)一個(gè)信息，即在中國，真正管用的是國家法之外存在的“另一種法”，國家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用和規(guī)制著這個(gè)社會，這種帶有“歷史烙印”的傳統(tǒng)基礎(chǔ)是決定著所謂“民間法”或其他類似的“活法”一而再、再而三引起學(xué)者關(guān)注的原因，也就是說對習(xí)慣法的推崇有向傳統(tǒng)回歸和回復(fù)的因素。
2、國家法神化破滅的反思與移情
民族國家的建立，為國家法的推行奠定了基礎(chǔ)，國家的統(tǒng)一也必須要求有統(tǒng)一性的、普遍性的國家法作保障。但在我國，短時(shí)間內(nèi)政府推進(jìn)型法制的苦心經(jīng)營和依法治國的全民共識。大規(guī)模的立法活動(dòng)和聲勢浩大的執(zhí)法行動(dòng)，似乎并沒有完全改變?nèi)藗兊膬r(jià)值偏好，在現(xiàn)實(shí)社會中，許多人依然偏好由習(xí)慣、民俗、土政策、土辦法等所謂的“習(xí)慣法”或“民間法”來解決，之所以如此，是由國家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預(yù)期不明等客觀因素造成的，使人們總是感嘆法律很不起用，國家法還停留在紙上，遠(yuǎn)沒有親近民眾，走入民心，對國家法這種理性建構(gòu)神化的失望與破滅，推動(dòng)著一些學(xué)者跳出“法律出自于國家的”思路，從社會的立場來觀察和思考真正意義上的法和對社會真正管用的法。
朝這方面努力的代表似乎要數(shù)蘇力。比如他提出：“自清末以來，中國法律制度的變遷，大多數(shù)都是變法，一種強(qiáng)制性的制度變遷。這樣的法律制定頒布后，由于與中國人的習(xí)慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習(xí)慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的許多規(guī)范”[10].這說明在我國建立社會主義法治，“依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例的重要性”[11].“我們更應(yīng)當(dāng)重視研究和發(fā)展中國社會中已有的和經(jīng)濟(jì)改革以來正在出現(xiàn)和形成的一些規(guī)范性做法，而不是簡單地以西方學(xué)者的關(guān)于法治的表述和標(biāo)準(zhǔn)來否認(rèn)中國社會中規(guī)范人們社會生活的習(xí)慣、慣例為法律”[12].“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博奕而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會被規(guī)避、無效，而且可能給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞”[13].無疑地，對國家法作用的失望與法制在實(shí)踐中運(yùn)作的擔(dān)憂與無奈反思，是推動(dòng)學(xué)者們注重研究國家法之外民間法的另一重要原因。
3、法律多元認(rèn)識的推動(dòng)
什么叫做法？這是一個(gè)永遠(yuǎn)存在爭論和永遠(yuǎn)也爭論不清的問題？按馬克思的觀點(diǎn)理解，法是由國家制定或認(rèn)可的，并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范。這意味著法與國家是不可分的，所有的法都只能是“國家的”，或者說法律必然是國家的法律，它是統(tǒng)一和排他的，至于那些功能上與法相似或相同，對法起著輔助和加強(qiáng)作用的社會規(guī)范（如政黨、 社團(tuán)的章程及鄉(xiāng)規(guī)民約等），可以稱之為“準(zhǔn)法”、“類法”，但不能歸屬于法的范疇。
但對于法律社會學(xué)家和法人類學(xué)家來說，法的概念既不是一個(gè)超經(jīng)驗(yàn)的哲學(xué)思辨，也不是純粹的邏輯分析，法是一個(gè)可以通過經(jīng)驗(yàn)來研究解決的問題。因此，法有很多個(gè)面，國家并不是法律存在的必要條件，除了國家法之外，還有各種形式的非國家法，任何社會的法
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