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法律是一種理性對話-兼論司法判例制度的合理性
內(nèi)容提要： 一般認為，法律是主權(quán)者所宣布的強制性命令，且這種命令最終依靠對其違背的懲罰而獲得效力。然而，法律的命令說雖然說明了法律的靜態(tài)性質(zhì)，卻未能圓滿地回答某些關(guān)鍵問題：即這種命令是如何產(chǎn)生與演變的？它的存在及其強制效力究竟是為了什么目的？本文認為，在現(xiàn)代法治社會，動態(tài)的法律是一種永恒的理性對話過程。這種對話是由社會各階層為了公共利益而廣泛參與的辯論和說理，且各種不同意見在自由、公開與平等的對話中獲得充分尊重。本文將著重討論法治國家中已獲得正規(guī)化與體制化的法律對話過程，尤其是獨立司法機構(gòu)內(nèi)部不同意見的公開交鋒與爭鳴。文章強調(diào)，法院根據(jù)實際經(jīng)驗所形成的判例法-尤其是其中少數(shù)意見的自由與充分表達，保證了法律在變化社會中的平穩(wěn)改革、發(fā)展與進化。
關(guān)鍵詞：理性對話，司法判例，少數(shù)意見
一、 引言：法律（應(yīng)該）是什么？
1. 關(guān)于法律性質(zhì)的兩種觀點
法律向來被認為是一種主權(quán)意志的命令。無論從法理學(xué)、社會學(xué)還是法律在現(xiàn)實社會中的運作來看，這種觀點當然都有根據(jù)。分析法學(xué)創(chuàng)始人奧斯�。↗ohn Austin）明確提出：“每一項法律或規(guī)則…都是一項命令�！盵2] 純粹法學(xué)派的開創(chuàng)者凱爾森（Hans Kelsen）雖然不盡同意這種說法，而把法律歸結(jié)為一種規(guī)范秩序，但他認為規(guī)范的目的是調(diào)整人的行為并規(guī)定作為制裁的強制行為，卻又和法律的命令說一脈相承。[3] 對“法律 = 無限主權(quán)者的命令 + 以懲罰的威脅為后盾”這一流行的主題，現(xiàn)代英國法理學(xué)家哈特教授曾表示過異議，并把它喻為和強盜打劫無異。[4] 但哈特所強調(diào)的是這種論點所忽略的社會心理要素，即對法律權(quán)威的尊重，或者說是從內(nèi)心自然（而非外部強制）產(chǎn)生的服從，但他并沒有說明尊重與服從的基礎(chǔ)或根據(jù)是什么，因而未能從根本上突破法律的命令說。[5] 顯然，強制性是構(gòu)成法律的一個不可或缺的方面。對于任何一個進入文明狀態(tài)的社會而言，法律都是政治統(tǒng)治的必要手段，而社會基本關(guān)系正因為這種統(tǒng)治才得以存在與維持。無論法律代表著多數(shù)人還是少數(shù)人的利益，也無論它曾為文明進步作出過多大貢獻抑或使多少人為社會發(fā)展付出過沉重代價，這都似乎已是不爭的事實。在歷史上，作為命令的法律，甚至讓西方最偉大的哲人甘愿為一項在他看來顯然不公的裁決而獻身。早在公元前400年，西方雅典的陪審團以蠱惑青少年褻瀆神靈的罪名，接連兩次把公認的“智者”蘇格拉底判處死刑。在公開辯論中，蘇格拉底為自己的權(quán)利據(jù)理力爭，但終究無濟于事。[6] 和同時代的孔子一樣，蘇氏也不乏有錢有勢的學(xué)生，紛紛勸其老師允許他們買通獄卒，讓他遠走它邦。但蘇格拉底堅決地謝絕了他們的好意。他義無返顧地選擇尊重雅典公民的判決，平靜地喝下了送來的毒鴆。[7] 在法律的命令面前，似乎就連理性也只有選擇服從。
然而，如果就某特定國度的特定時期而言法律是命令，那么把它放在人類歷史的長河中考察，法治社會中的法律又是一種永恒的理性對話過程。[8] 它是一種“對話”（Dialogue），乃是指法律是在各種不同觀點及利益之間的交鋒與辯論中不斷獲得產(chǎn)生、變更與發(fā)展；它是一種“理性”（Rational）對話，乃是指這種對話在本質(zhì)上是一種心平氣和的說理過程，而不是通過暴力、壓制、漫罵或以其它方式相互攻擊來完成的。通過理性說服與辯論，具有不同利益與觀點的人們在探索公共利益的過程中達成某種妥協(xié)，并使之成為法律條文；在法律獲得某種方式的實施之后，對它所產(chǎn)生的社會效果又會出現(xiàn)見仁見智的理解，于是又對這項法律的改革進行新一輪的對話。因此，如果任何一項已形成的具體法則都構(gòu)成公民必須服從的命令，那么從長遠來看，法律又是一個不斷的發(fā)展與
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