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法律-司法的公眾認(rèn)同：一個初步分析（下）
四上述的分析表明，西方社會的法律-司法認(rèn)同可以通過程序性法治和律師的“天職”而得以基本實現(xiàn)。但是，中國的法律-司法認(rèn)同問題似乎沒有這么簡單而面臨著更多的障礙。
一方面，隨著中國現(xiàn)代性法治的推進(jìn)，法律-司法逐漸呈現(xiàn)了程序法治主義的一些特征。但是，正如有學(xué)者所指出的，由于受傳統(tǒng)法制、社會變遷和法律技術(shù)發(fā)展程度等因素的影響，中國法律-司法建制中的程序仍然呈現(xiàn)諸多缺陷。[1]在立法程序上，無論權(quán)利本位還是義務(wù)本位，權(quán)利和義務(wù)本身都由主權(quán)者決定，在很大程度上不是基于程序性的交涉和論證，法律-司法規(guī)則的制定，首先考慮的是政治正確而不是價值合議；在司法程序上，無論是民事、刑事還是行政訴訟，均體現(xiàn)出既有別于英美的當(dāng)事人主義，又不同于歐洲的職權(quán)主義的“中國特色”，整個司法程序不僅是以實體法、也是以整個社會治理為核心展開的�？梢哉f，“工具論”一直是整個法律-司法規(guī)則體系的潛在線索。[2]
另一方面，在西方社會，無論律師是否成功的轉(zhuǎn)譯了當(dāng)事者的愿望，但這至少給當(dāng)事者留下了一線實現(xiàn)深度自我的希望。但是，中國法律-司法的制度性缺陷，嚴(yán)重限制了律師的活動空間，從而削弱了律師可以發(fā)揮的于公眾認(rèn)同有所助益的功能。[3]更重要的是，中國的律師沒有一個基本自治的律師團(tuán)體，而是呈現(xiàn)出各自為政的面相，從而根本不能抵御和反抗各種權(quán)力的入侵，也注定了其“為權(quán)利而斗爭”的行為難有成效。在律師利益的驅(qū)動下，這些因素直接促使律師成為法官的附庸，而不是當(dāng)事者的守護(hù)神。這往往致使普通民眾對律師心存芥蒂，“好律師能不能也是好人”這類問題的提出證實了律師職業(yè)倫理的民眾道德基礎(chǔ)的虧空。[4]
這樣看來，由于律師職業(yè)群體自身的倫理自由尚沒有實現(xiàn)，因此，將法律-司法的公眾認(rèn)同實現(xiàn)的希望寄托在一個自身都尚不能自主的群體身上，似乎更加劇了當(dāng)事者和普通公眾異化的可能。
然而，中國法律-司法的認(rèn)同問題，如果僅僅停留在這一點上，似乎并不是什么特別的難以實現(xiàn)的目標(biāo)。也許我們移植一套法律規(guī)則就能將問題解決。更為關(guān)鍵的是，即便搬來了一套法律-司法程序的發(fā)達(dá)規(guī)則，即便律師的倫理自由成為可能，由于一種張力結(jié)構(gòu)的缺失，使得中國法律-司法的認(rèn)同喪失了根基。
西方法律/社會理論在探討法律-司法系統(tǒng)（結(jié)構(gòu)）下人的自我實現(xiàn)的可能機(jī)制時，一個基本的潛在基設(shè)是，西方社會的法律，在主題上是實定法而不是自然法，自然法最多只是體現(xiàn)為一種（而不是唯一）價值觀念對法律-司法體系發(fā)揮作用；實定法的制定，乃是不同價值-利益群體在價值關(guān)涉下的價值-利益表達(dá)互相斗爭妥協(xié)的產(chǎn)物；但是，由于社會的高度分化和價值-利益集團(tuán)的勢力均衡，使得法律-司法體系不可能完全體現(xiàn)或者偏袒某一種獨特的價值觀念，從而最終卻產(chǎn)生了價值中立的法律-司法體系。這是歐美法治國家法律-司法與價值相關(guān)的一個最為重要的特點；從這樣一個由價值關(guān)涉到價值中立的法律-司法連續(xù)體中，法律-司法規(guī)則產(chǎn)生了其被認(rèn)同的基礎(chǔ)；[5]不同價值關(guān)涉的主體之權(quán)利訴求，都能夠在這樣的體系中得到表達(dá)和可能的支持。因為，法律-司法規(guī)則的產(chǎn)生，根本上就是多元價值觀念內(nèi)在張力的結(jié)果，這樣的張力格局造就了法律-司法規(guī)則的如下品性：一方面，由于各種價值都極力主張自己的管轄權(quán)和至上地位，服從必須達(dá)成共識這一目標(biāo)，法律-司法規(guī)則的制定必然不能偏向任何一種價值，從沒有偏私的角度看，這無疑是價值中立的；但是，另一方面，這樣的“價值中立”的法律-司法規(guī)則制定后，多元價值中的任何一種價值觀念在轉(zhuǎn)化為一種權(quán)利訴求后，卻又都可能在規(guī)則體系中找到一定的支持，因為規(guī)則的制定有著該種價值觀念的影響和印痕。
正是西方法律的這樣一個潛在特點，構(gòu)成了前述所有社會理論家探討法律-司法系統(tǒng)下個人倫理自由和深度自我實現(xiàn)如何可能的當(dāng)然前提，只有在這一前提下，通過程序性溝通和論證，通過對程序的反思
[1] [2] [3]
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