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法官人事管理方式中的憲政問題
當(dāng)今的中國，至少在形式上，對法官人事任免采取了雙重的民主選舉程序。
首先是憲法、法院組織法以及法官法均明文規(guī)定，各級法院的院長由同級人民代表大會選舉和罷免，副院長、審判委員會委員、正副庭長以及審判員由相應(yīng)的人大常委會任免，司法活動接受人民代表監(jiān)督，頗有些按照人民主權(quán)原理導(dǎo)入法官民選制的意思。不過，迄今為止法官的選舉本身基本上流于形式，倒是以選舉為前提的人大對法院進(jìn)行監(jiān)督和法院對人大負(fù)責(zé)的原則大都落到實(shí)處了――起碼是每年3月最高法院必須向全國人民代表大會報(bào)告工作，還生怕贊同票減少了臉上掛不住。
其次，最高法院在1999年制定的人民法院五年改革綱要中提倡審判長選任制，緊接著在2000年又頒布實(shí)施“法院審判長選任辦法（試行）”，并通過動態(tài)管理的方式促成全面競爭上崗的局面，使法官每年都要面對與市場原理掛鉤的內(nèi)部互選淘汰的壓力。審判長的候選人以自薦與他薦這兩種方式產(chǎn)生，由本院審判委員會投票決定任命。如果把審判長選任制與法官大會決策權(quán)結(jié)合起來，似乎也有可能構(gòu)成某種精英民主主義的司法范型。
總而言之，我國的法官“上崗”現(xiàn)在要經(jīng)過外選與內(nèi)選兩道手續(xù)――大體上是前者決定職務(wù)，后者決定崗位；前者決定身份，后者決定待遇。
這樣在法院外部和內(nèi)部分別按照多數(shù)表決結(jié)果進(jìn)行兩次選任的制度安排的確是很有特色的，甚至算得上獨(dú)此一家、別無分號。在大革命之后的法國、在美國的一部分州以及在瑞士的大多數(shù)州，公民或者民意代表可以從律師以及普通人中選任法官，卻沒有法官自選的做法。在我國臺灣地區(qū)和香港地區(qū)，雖然由司法院人事審議委員會和司法人員推薦委員會（前身為 Judicial Services Commission）負(fù)責(zé)法官的選任，卻不是本院法官參與投票，也不必接受民意代表的監(jiān)督、參與或承認(rèn)。我國大陸地區(qū)的法官任免有把人事自治與民意審查結(jié)合起來的良好意圖，但是，我還是不得不指出其中存在著嚴(yán)重的弊端，足以損害司法獨(dú)立的根基。
1954年憲法開始規(guī)定法院對相應(yīng)等級的人民代表大會負(fù)責(zé)并報(bào)告工作時(shí)，有關(guān)部門似乎曾經(jīng)意識到其后果未必很妙，所以特意設(shè)第78條明文宣告人民法院獨(dú)立審判，僅服從法律。雖然沒有明言，但試圖讓蘇維埃式的司法體制盡量向英國的議會主權(quán)原則靠攏的立場昭然若揭。但非常令人遺憾的是，后來的幾次改憲卻把這樣的慎思和遠(yuǎn)慮都拋到九霄云外了。
現(xiàn)行憲法第126條所規(guī)定的內(nèi)容是：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。文本雖然極其簡略，然而與54年憲法的規(guī)定相比較，從中還是可以隱約看到其內(nèi)在涵義上實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生了三點(diǎn)變化，即（1）行使審判權(quán)的獨(dú)立性僅以法律規(guī)定為限度（法律實(shí)證主義的審判觀）；（2）國家權(quán)力機(jī)關(guān)（各級人民代表大會及其常務(wù)委員會）對審判權(quán)的干涉并未受到憲法上的制約（法律民主主義的審判觀）；（3）法院在審判活動中必須服從的規(guī)范不限于法律（法律政策主義的審判觀）。前幾年出現(xiàn)的所謂人大“個(gè)案監(jiān)督”，雖然引起很大爭議，基本上不了了之，但如此奇想也是從54年憲法第78條到82年憲法第126條蛻變的自然結(jié)果，其實(shí)不足為奇也。
更成問題的是近年來試行的與物質(zhì)刺激掛鉤的審判長選任以及全體法官競崗的制度舉措。在有些地方法院為了推動法官職業(yè)化和精英化的人事改革，按照法院現(xiàn)有人員總數(shù)15％至25％的比率確定新制法官編制，并以此為根據(jù)確定法官助理以及書記員的人數(shù)比率，并讓大多數(shù)職位由競爭機(jī)制來分配。例如四川省某市的一個(gè)中級法院，占編制人數(shù)86％的職位通過優(yōu)勝劣汰的方式?jīng)Q定人選，甚至出現(xiàn)了一個(gè)職位三人爭的場面。在這里，職位競爭還與薪酬競爭結(jié)合在一起，對于達(dá)到或超過勤務(wù)目標(biāo)值的法官，除職務(wù)津貼外還支付基本特殊津貼和超過特殊津貼�？梢姺ü俚膱�(bào)酬不僅僅由身份地位決定，還根據(jù)市場原理進(jìn)行大幅度的調(diào)整。結(jié)果法官也被置身于受雇（hire）與受難（fire）、加薪與減薪的競爭壓力之下，不得不在對案件情節(jié)制裁
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