商標在先使用的抗辯規(guī)則

商標在先使用抗辯規(guī)則的理解與適用

新商標法增設了商標在先使用抗辯制度，有利于更好地實現在先使用的未注冊商標所有人與注冊商標權利人之間的利益平衡，體現了商標使用的價值，同時有利于遏制商標惡意搶注，是新商標法中的一個亮點。作者對這一新的抗辯權在司法實踐中如何適用進行了深入細致的分析。

新商標法第五十九條第三款規(guī)定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。

一、在先使用抗辯適用屬地原則

知識產權最初系通過敕令授予的特權，時保護的起點和條件有不同要求，故在不同地域，商標專用權的產生方式不同。二來，其作用對象始終是相關公眾。知程度，那么商是阻卻請求權效力發(fā)生或使其歸于消滅的權利。那么具體到商標權，允并不撼動商若未注冊商標可主張

，如果出現在先使用某在先使用抗辯雖然未提及使用人主觀要根據體系解釋，原則上在先先，該行為的反復是否符合誠實信用本有疑問。更重要的是，在先使用抗辯以商標具有一定影響為要件。通常而言，在先商標具有一定影響的效果與其持續(xù)使用的狀態(tài)是相呼應的，故商標具有一定影響的要件原則上本已暗含了持續(xù)使用的要求。當然，商標有一定影響并不必然推導出該商標仍處于持續(xù)使用狀態(tài)，但法律為何要為一個既不注冊又不使用的商標預留空間，不能不說這是一個值得思考的問題。未注冊商標弱保護是注冊保護原則下的必然結果，如果一個連續(xù)三年不使用的注冊商標都面臨被撤銷的結局，我們又有什么理由認為一個多年不使用的未注冊商標有其存在的必要，并構成一道阻止商標注冊的高墻呢？鑒此，商標在先使用宜解釋為在先持續(xù)使用。

三、在先使用商標之原使用范圍如何界定

根據在先使用抗辯制度，注冊商標專用權人無權禁止在先使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，其中“原使用范圍”如何界定則不無解釋余地，可以想見的解釋包括原使用的地域范圍、原生產經營規(guī)�；蛘咴�使用的商品（或服務，以下略）范圍等。如果將在先使用商標的范圍限定于原使用的地域范圍或經營規(guī)模，實際上是借鑒了專利法的思路。然而，與專利先用權抗辯專注于保護技術方案的財產價值不同，商標在先使用抗辯既涉及商標權人的利益又涉及消費者權益，并非地理區(qū)域或業(yè)務規(guī)模的限制可以解決，故宜將商標原使用范圍解釋為原使用的商品范圍。

首先，商標的基本功能在于區(qū)分商品來源，以此作為范圍限定與商標的功能相契合。商標的區(qū)分功能貫穿了整個商標法，近似商標及類似商品的界定、在采行商標注冊主義并不否認商標的價值在于使用，注冊的商標，其原理也在于此。從鼓勵商標使用的角度而言，先使用商標限定于原有的業(yè)務區(qū)域或規(guī)模。再次，源區(qū)分的問題。為免混淆，商標法已經在技術層面上采用了區(qū)別標識，相信可以打消混淆的疑慮。

四、區(qū)別標識應該以何種形式附加

故有必要予以商標文義來看，但從實務操作來看，必須

首先，個案的情況千差萬別，如果在原使用往往見仁見智，而附加明示無關的其次，判令當事人附加其它商標法規(guī)定附加區(qū)別標識以區(qū)分為目的，但對區(qū)在具體案件中，法官出于判決的可執(zhí)行性考慮，勢但區(qū)別標識的附加方案并非獨一無二，因而判決

五、在先使用抗辯在程序法上如何應對

在先使用抗辯作為一項抗辯權，旨在對抗請求權。在商標侵權案件中，原告的訴訟請求常常是請求判令被告停止侵害、消除影響并賠償損失，而不包含請求被告附加區(qū)別標識。此時，若經法院審理，被告在先使用抗辯成立，不構成侵權，則法院判決即面臨兩難：若判決駁回原告訴訟請求，則原告不得不嗣后另訴被告附加區(qū)別標識，造成訴累（如果不論是否違反一事不再理原則）；若直接判決附加區(qū)別標識，則超出原告訴訟請求范圍，有違不告不理原則和辯論原則。為此，不妨嘗試采用預備合并之訴。我國民事訴訟法上雖無預備合并之訴的制度設計，但原告提出預備合并之訴并不違反程序法的禁止性規(guī)定，且承認預備合并之訴完

全符合程序法上處分權主義和糾紛一次性解決的價值追求�？紤]到在先使用抗辯是商標法新設的制度，而民事訴訟法上沒有預備

商標在先使用的抗辯規(guī)則 合并之訴的明文規(guī)定，故訴訟當事人一開始可能不知道如何運用規(guī)則行使權利，故法院審理中認為被告在先抗辯可能成立的，可以行使釋明權，使原告有機會在法庭上提出備位請求。法院則按照請求順序，依次審理原告的主備位請求，進行相應的言詞辯論，并依照各請求的構成要件分別作出判斷，認定侵權雖不成立但被告須附加區(qū)別標識的，則判令駁回停止侵害的主位請求，支持附加區(qū)別標識的備位請求。

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