電子商務(wù)立法三題

　　電子商務(wù)法作為“網(wǎng)絡(luò)法”或“網(wǎng)絡(luò)空間法”的一個重要組成部分，主要是調(diào)整以數(shù)據(jù)電文為交易手段，以網(wǎng)絡(luò)為交易平臺的商務(wù)活動的法律規(guī)范和法律制度。應(yīng)注意的是，計算機與網(wǎng)絡(luò)只是給商務(wù)活動提供了一種新的媒體、手段和形式，不可能改變商務(wù)的實質(zhì)，從而也不可能形成一個稱之為“電子商務(wù)法”或“電子商法”的獨立的法律學(xué)科或法律部門，從法律分科的嚴謹性和科學(xué)性看，其也并不存在一個獨特的調(diào)整對象；但是，也正因為計算機與網(wǎng)絡(luò)賦予了商務(wù)活動以一種新的媒體、手段和形式，且有逐漸取代傳統(tǒng)媒體。手段和形式的趨向，從而導(dǎo)致了商務(wù)活動中各當事方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系趨于復(fù)雜化，由此也必然引發(fā)全方位的修法和必要的立法活動。

　　一、電子商務(wù)的立法原則

　　電子商務(wù)的立法原則雖說不是什么人言人殊、難成共識的問題，但學(xué)界的觀點確實可謂五花八門。例如，有的認為電子商務(wù)的立法原則是中立原則、自治原則、開放與兼容原則、安全原則等；有的認為是適應(yīng)電子商務(wù)需要和促進電子商務(wù)發(fā)展原則、遵循電子商務(wù)客觀規(guī)律原則、遵守國際規(guī)則與維護國家主權(quán)原則；有的認為是立足于與國際立法趨同的取向、研究《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的問題、根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易的特點制訂法律、研究我國的國情；有的認為是以鼓勵交易為出發(fā)點及效率與安全并重、規(guī)則制定必須嚴格精確和保證電子商務(wù)的可確認性、可操作性和可互動性、以意思自治為原則及強調(diào)國家的適度干預(yù)、立足現(xiàn)實及面向世界、避免狹隘的地方觀念、注重立法適度的超前性及保持規(guī)則一定的柔韌性；還有學(xué)者甚至羅列了洋洋灑灑17項之多。凡此種種，不勝枚舉。

　　毋庸諱言，以上這些立法原則或指導(dǎo)思想是電子商務(wù)立法所應(yīng)遵循的，但是，它們絕大多數(shù)都是市場經(jīng)濟條件下一切民商事立法，特別是全球經(jīng)濟一體化趨勢下民商事立法所應(yīng)遵守的原則或指導(dǎo)思想。更何況其中有的僅涉及政府對電子商務(wù)的態(tài)度或干預(yù)程度問題；有的從嚴格意義上也只是電子商務(wù)立法的方式或技巧而已。如有學(xué)者特別指出，由1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范活》首先提出的作用等同原則（functional－equivalent）是電子商務(wù)立法的原則之一。遑論其是否為該示范法首次提出（其實在Incoterms1990的A8與B8、A10與B10中即有所體現(xiàn)，只是示范法將之應(yīng)用得更為徹底而已），僅就其內(nèi)涵剖析，其首先是在分析傳統(tǒng)商務(wù)單證或行為的作用（功能）或目的的基礎(chǔ)上，認為電子商務(wù)的“單證”和行為亦能實現(xiàn)這些作用或目的，進行推斷電子商務(wù)應(yīng)具有與傳統(tǒng)商務(wù)同等的法律地位或效力。其實，作用等同與“擴大法律解釋”一樣，都是眾所皆知的將電子商務(wù)納入現(xiàn)行法律軌道的方法，由于“擴大”方法并不是一種經(jīng)常有效且合適的方法，因此，作用等同原則應(yīng)用得更為普遍、更易為國際社會所接受。例如，由于“提單”和“單據(jù)”的概念植根于有紙實踐且與電子環(huán)境下這些概念并無嚴格相同之處，因此，任何試圖引入諸如“電子提單”、“電子單據(jù)”之類的概念或擴大解釋“提單”、“單據(jù)”的概念使之涵蓋所謂的“電子提單”、“電子單據(jù)”的努力都是有瑕疵的，因為“單據(jù)”一詞的通常含義迥異于電子脈沖的非物質(zhì)串聯(lián)，當紙張和數(shù)據(jù)電文兩者形成某種能使用于傳遞信息的媒體時，它們作為媒體的特性是有很大不同的。

　　在學(xué)界所提出的各種電子商務(wù)立法的原則中，筆者認為，唯有中性原則（neutrality）才是電子商務(wù)立法區(qū)別于其他立法的所獨有的基本原則。雖說該原則本質(zhì)上是由公平和平等原則演進和嬗變而來的，但在電子商務(wù)立法中卻已具有了其自身的特定涵義和內(nèi)容，并可從以下兩個方面來詮釋：

　　第一，技術(shù)中

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