論保證的擔(dān)保效力論文

[內(nèi)容提要]　保證的效力取決于保證人清償債務(wù)的能力,保證合同訂立時,判斷保證人是否具有清償能力,應(yīng)根據(jù)保證人當(dāng)時的財產(chǎn)數(shù)量。具有債務(wù)清償能力是保證主體資格要件之一,但具備了保證主體資格,并不能保證完全實現(xiàn)擔(dān)保效力,保證的擔(dān)保效力還取決于保證人的資產(chǎn)質(zhì)量。為了有效減少保證風(fēng)險,必須對保證人的保證總額作出必要的限制。

[關(guān)鍵詞]　擔(dān)�！”ＷC 擔(dān)保效力

一

為了確保保證的效力,保證人必須具有債務(wù)代償能力�！稉�(dān)保法》第7條明確規(guī)定:“具有代為清償債務(wù)能力的法人,其他組織或者公民,可以作保證人�！�

關(guān)于構(gòu)成保證主體資格的要件,目前學(xué)術(shù)界和司法界有不同的看法。有一種觀點認為,《擔(dān)保法》的規(guī)定并不是說不具備清償能力的人就不能擔(dān)任保證人,其所訂立的保證合同均屬無效,而只是說作為保證人一般應(yīng)具備這種能力,保證人的清償能力并不是保證人的主體資格要件,不是保證合同是否有效的要件。①還有一種觀點與上述觀點基本相同,認為《擔(dān)保法》規(guī)定保證人具有代償能力,僅是一種提示性條款,意在提醒債權(quán)人注意審查保證人的代償能力,不能把保證人無代償能力作為認定保證合同無效的依據(jù),并且在這種情況下認定保證合同無效并不比認定合同有效對債權(quán)人有利,也就沒有必要去認定合同無效。②上述這兩種觀點均認為清償債務(wù)能力不是構(gòu)成保證主體資格的要件,這樣只要符合法定主體條件就能夠成為保證人,由其作出的保證均是有效保證,這實際上是曲解了《擔(dān)保法》的立法意圖。全國大常委會法制工作委員會主任顧昂然在關(guān)于《中華人民共和國擔(dān)保法(草案)》所作的說明中指出:“保證是擔(dān)保的一種方式,即由第三人作為保證人,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,按照約定由保證人履行債務(wù)。目前,采取這種擔(dān)保方式的比較多,問題也比較多,主要是保證人的資格問題。作為保證人應(yīng)當(dāng)具備必要的條件,關(guān)鍵是要具有代為清償?shù)哪芰�。針對實際存在的問題,草案規(guī)定,具有代為履行債務(wù)能力的法人,其他組織或者公民,可以作保證人”�！稉�(dān)保法》正式通過時,“履行債務(wù)能力”改成了“清償債務(wù)能力”,比原草案表達更加準確。具有清償債務(wù)的能力是保證債權(quán)人債權(quán)不致落空的關(guān)鍵所在,在保證主體資格要件中處于十分重要的位置,決不是可有可無的。上述后一種觀點認為,如認定不具備清償債務(wù)能力的保證合同無效,不利于保護債權(quán)人的利益,因此不必把清償債務(wù)的能力作為保證合同有效的要件。這樣做的后果,表面上保護了債權(quán)人的利益,實際效果可能剛好相反,因為已經(jīng)喪失了清償債務(wù)能力的保證合同即使認定有效,保證人也無法實際履行清償債務(wù)的義務(wù),這種保證合同僅是徒有虛名的一紙空文,還不如認定其為無效,可督促債權(quán)人在交易中更加謹慎地審查保證人的代償能力,從而有效地減少無效保證合同的發(fā)生。在擔(dān)保實務(wù)中,有些保證人負債累累,職工的工資都無法按時發(fā)放,卻還頻頻為他人的債務(wù)作擔(dān)保,這樣的擔(dān)保如還不認定無效,債權(quán)如何能得到保障呢?至于明知或應(yīng)知是無效保證,債權(quán)人仍接受,那么其產(chǎn)生的保證風(fēng)險由債權(quán)人自負。

二

代償債務(wù)能力是一個籠統(tǒng)、抽象的概念。同樣是具有代償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民,它們的財產(chǎn)狀況是不同的,而且處于不斷的變化之中。如果保證人在訂立保證合同時具有代償能力,但在保證期間屆滿之時又喪失了債務(wù)清償能力,保證也就不具備擔(dān)保效力了。

所以,在保證實務(wù)中,判斷保證人是否具有代償債務(wù)能力,應(yīng)有統(tǒng)一的時間規(guī)定。從理論上說,整個保證期間均可作為考慮范圍,但在訂立保證合同時,如何預(yù)見在保證債務(wù)實際承擔(dān)時保證人必然具備代償能力呢?有的學(xué)者認為,保證合同成立時,就有足額代償財產(chǎn),固然表明保證人有代償能力;保證合同成立時,雖無足額的代償財產(chǎn),但于保證責(zé)任實際承擔(dān)時,具有足額的財產(chǎn),亦為保證人有代償能力。①這種觀點是主張既要看保證合同成立時保證人是否有足額的代償財產(chǎn),又要看保證責(zé)任實際承擔(dān)時是否有足額的代償財產(chǎn)。還有一種觀點認為,如果在保證合同訂立時,保證人尚無相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn),但主債務(wù)履行期滿時,保證人能夠取得代償全部債務(wù)的足夠財產(chǎn)的,仍應(yīng)認定其有代償能力。②綜合上述觀點,判斷保證人是否具有代償能力的時間有三個:一、保證合同成立時,二、主債務(wù)履行期滿時,三、保證責(zé)任實際承擔(dān)時。從實踐來看,債權(quán)人判斷保證人是否具有代償債務(wù)能力,只能在訂立保證合同時,根據(jù)保證人現(xiàn)有的財產(chǎn)數(shù)額,去推測保證責(zé)

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