漏罪與新罪、再犯與累犯論文

〔案情〕：被告人賀某1999年2至6月期間伙同他人兩次盜竊失主的摩托車，共計價值為9140元，由于當(dāng)時公安機關(guān)破案時，賀某漏網(wǎng)，故一直批捕在逃。2001年3月賀某因?qū)嵤┝硪黄鸨I竊被異地法院判處有期徒刑六個月，刑滿釋放后，于同年12月糾集李某又盜竊一輛價值3200元的摩托車后，在鄰縣被追尋的失主找到，賀某棄車而逃，同伙李某被扭送公安機關(guān)。2003年4月賀某被抓捕歸案。

〔處理意見〕：憗被告人賀某四次盜竊，只有第三次盜竊已經(jīng)刑事處理。對其第一、二次和最后一次應(yīng)該如何處理，形成不同意見。第一種意見認為，應(yīng)將一、二、四次盜竊數(shù)額累計后并適用累犯條款以盜竊罪定罪量刑。第二種意見認為，對被告人賀某應(yīng)分別定罪量刑，且第四次盜竊符合累犯條件，對這一次應(yīng)從重處罰，然后實行數(shù)罪并罰。筆者認為兩種意見的思路、提法均有不妥。

〔評析〕：1、行為人數(shù)次實施盜竊犯罪行為，且每次盜竊均構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，定罪處罰時，不管屬連續(xù)犯罪還是同種數(shù)罪，司法實務(wù)中歷來按一罪處理，犯罪數(shù)額累計后 以總額量刑。對盜竊來說，有關(guān)司法解釋已有明確規(guī)定。但本案特殊之處在于四次盜竊中其中第三次盜竊已被司法機關(guān)處理過，且已服刑完畢，而賀某的最后一次(第四次)盜竊前不久，其剛剛刑滿釋放，根據(jù)刑法第六十五條關(guān)于累犯的規(guī)定，賀某第三次盜竊被判有期徒刑，其主刑執(zhí)行完畢后僅六個月又實施故意犯罪的，只要該故意犯罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上的刑罰，就是累犯，應(yīng)從重處罰。雖然刑法第65條中“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”，從字面上看與刑法72條以及該65條中關(guān)于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比較，多了“應(yīng)當(dāng)”兩字，似乎可以理解為法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罰，就符合第65條關(guān)于后罪的條件。但這樣理解，勢必會擴大打擊面，會把未遂犯、中止犯、預(yù)備犯甚至脅從犯納入適用累犯的范圍，從而不適當(dāng)?shù)丶又亓藢Ρ桓嫒说男塘P。因此，刑法第65條“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”指的應(yīng)是宣告刑。賀某最后一次盜竊既遂，數(shù)額較大，又系主犯，且無從輕、減輕情節(jié)，依法至少應(yīng)當(dāng)判處幾個月的有期徒刑，而前罪與后罪均為故意犯罪，間隔時間未超過五年，故僅就賀某的第四次盜竊來說符合累犯的構(gòu)成要件，對這一起應(yīng)按累犯處理。對第一、二次盜竊來說，相對于第三次是漏罪，對第四次盜竊來說，相對于第三次是累犯也是再犯，而并不是判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前“新犯的罪”。第一、二、四次盜竊應(yīng)為同種數(shù)罪。

2、被告人賀某先后幾次實施盜竊。雖然均出于同一犯罪故 意而連續(xù)實施數(shù)個獨立的同一性質(zhì)的犯罪行為，觸犯了同一罪名，但并非在一個總的犯罪意圖下作案，而是臨時起意，實施盜竊。其行為構(gòu)成同種數(shù)罪，不屬連續(xù)犯罪。對連續(xù)盜竊犯罪，司法解釋規(guī)定不管每次行為是否達到數(shù)額較大，只要發(fā)生在最后一次盜竊構(gòu)成犯罪前一年內(nèi)，均應(yīng)同每次盜竊單獨構(gòu)成犯罪一樣，累計后套用有關(guān)數(shù)額標準來定罪量刑。而對于同種數(shù)罪的處罰，一般以一罪從重處罰，不適用并罰原則。但如將賀某第一、二次盜竊數(shù)額與第四次累計后處罰，勢必因達到數(shù)額巨大的起點10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑檔內(nèi)量刑，再加上第四次盜竊構(gòu)成累犯的情節(jié)，如再在該法定刑檔內(nèi)從重處罰，勢必加重了對被告人的刑罰，這樣實際上就對被告人的同一事實和同一情節(jié)進行了重復(fù)評價，有違“一事不再罰”之嫌。況且也不便于量刑時實際操作，累犯情節(jié)只在最后一起盜竊3200元的財物中存在，應(yīng)當(dāng)說無溯及力，而第一、二起盜竊不存在累犯情節(jié)。再者，盜竊數(shù)額累計后本身已上升于較高一檔法定刑幅度內(nèi)量刑，已經(jīng)從重處罰，如再從重，只能在這一檔內(nèi)從重。而在不同的刑檔內(nèi)從重，差別是很大的。

3、數(shù)罪并罰亦無法律依據(jù)。數(shù)罪并罰是指刑為人觸犯不同的罪名后，分別定罪量刑，合并執(zhí)行的刑罰方式。除第69條規(guī)定的典型意義的數(shù)罪并罰處，還包括刑法第70條、71條、77條和85條規(guī)定的在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前或緩刑、假釋考驗期內(nèi)新發(fā)現(xiàn)的罪和新犯的罪，與正在執(zhí)行的判決依照第69 條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰，這是數(shù)罪并罰的另一種法定情形。賀某四次犯罪均為盜竊，其只觸犯盜竊一個罪名，不存在數(shù)罪并罰的前提條件。且第三次盜竊被判處的刑罰已執(zhí)行完畢，而第一、二次盜竊和最后一次盜竊亦不在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完

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